Régularisation par le travail : d’une situation irrégulière à régulière

Pour travailler en France, un étranger non européen doit être titulaire d’une autorisation de travail telle qu’elle est prévue à l’article R. 5221-3 du Code du travail.

Il incombe donc à l’employeur qui souhaite embaucher un étranger, outre les obligations exigées pour toute embauche, de vérifier si l’étranger est titulaire d’un document valant autorisation de travail.

Les titres de séjour suivant permettent notamment à l’étranger d’exercer une activité professionnelle en France :

• La carte de séjour « compétences et talents »;
• Une carte de résident de 10 ans ou de résident de longue durée-UE (sauf si le salarié arrive en France avec un permis de séjour délivré par un autre pays européen) ;
• Autre carte, la carte de séjour temporaire « vie privée et familiale » valable 1 an ;
• Visa de long séjour valant titre de séjour (VLS-TS) mentions étudiant, scientifique-chercheur, conjoint de Français ou conjoint entré par regroupement familial, pendant la durée de validité du visa, etc. ;
• Autorisation provisoire de séjour (APS) notamment pour les étudiants ayant fini leurs études.

Il convient d’ores et déjà de souligner que les démarches de l’employeur vont différer selon que l’étranger réside déjà en France ou non.

Dans le cas où la personne concernée détient un titre de séjour n’autorisant pas le travail ou que l’étranger réside en situation irrégulière en France, son futur employeur doit alors faire une demande d’autorisation de travail auprès de la DIRECCTE.

Si la personne vit en situation irrégulière en France, elle doit pour obtenir une carte de séjour salarié ou travailleur temporaire déposer une demande d’admission exceptionnelle au séjour (APS).

L’admission exceptionnelle au séjour : la voie de régularisation de l’étranger en situation irrégulière

Un travailleur étranger en situation irrégulière peut ainsi obtenir, par l’admission exceptionnelle au séjour, une carte de séjour salarié ou travailleur temporaire. Il s’agit de régularisations au cas par cas. L’étranger doit remplir des conditions d’ancienneté de séjour et de travail en France. Il doit déposer sa demande en préfecture.

Une fois l’autorisation de travail obtenue, l’étranger doit se rapprocher de l’OFII (Office français de l’Immigration et de l’Intégration). Ceci pour la visite médicale d’embauche du salarié et pour s’acquitter d’une taxe spécifique dans les 3 mois suivants le début du contrat.

Les conditions classiques de la régularisation de l’étranger par le travail

Un ressortissant étranger résidant en situation irrégulière en France peut solliciter l’octroi d’une carte de séjour salarié ou travailleur temporaire, sous conditions.

Pour cela, l’étranger doit impérativement posséder un contrat de travail ou à minima une promesse d’embauche.

De plus, l’étranger qui souhaite régulariser sa situation par le travail doit justifier d’une ancienneté de séjour et de travail en France.

En effet, celui-ci doit justifier de manière cumulative :

• D’une ancienneté de séjour en France de 5 ans minimum, sauf exception ; et
• D’une ancienneté de travail de 8 mois sur les 2 dernières années ou de 30 mois sur les 5 dernières années.
• À titre exceptionnel, si l’étranger en situation irrégulière souhaitant régulariser sa situation par le travail séjourne depuis seulement 3 ans en France, il peut également demander un titre. S’il prouve avoir travaillé 24 mois, dont 8 dans les 12 derniers mois.

Par suite, le dossier de l’étranger est examiné par la Préfecture et la DIRECCTE (selon les départements c’est parfois la Préfecture qui transmet le dossier à la cette dernière) :

Le Préfet peut accorder le titre de séjour après :

• Examen du dossier de l’étranger et ;
• Instruction de la promesse d’embauche ou du contrat de travail par le service de la main d’œuvre étrangère de la DIRECCTE.

L’examen du contrat de travail par la DIRECCTE

Dans le cadre de l’examen du contrat de travail devant intervenir, la DIRECCTE prend en compte les 5 critères suivants :

• L’adéquation entre la qualification, l’expérience de l’étranger et les caractéristiques de l’emploi,
• Le respect par l’employeur de la législation relative au travail et à la protection sociale,
• S’il s’agit d’une profession réglementée,
• Le respect des règles d’exercice par l’employeur,
• Les conditions d’emploi et de rémunération proposées à l’étranger,
• Aussi le salaire mensuel qui doit être au moins égal au Smic, soit 1 522 € brut (montant pouvant être atteint avec plusieurs contrats).
• Il convient de souligner que pour l’obtention de l’autorisation de travail, le contrat de travail à durée indéterminée est privilégié.

Cependant, le contrat de travail à durée déterminée d’une durée de 6 mois ou plus est pris en compte par la DIRECCTE, après vérification du caractère sérieux de l’engagement de l’employeur. 

Sur la taxe due par l’employeur

Il convient de rappeler que l’employeur qui recrute un travailleur étranger pour une durée de plus de 3 mois et de moins de 12 mois doit payer une taxe l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII).

Le montant de cette taxe varie selon le salaire versé :

• 74 € pour une salaire inférieur ou égal au Smic ;
• 210 € pour un salaire supérieur au Smic et inférieur ou égal à une fois et demie le Smic ;
• 300 € lorsque le salaire est supérieur à une fois et demie le Smic ;
• 72 € dans le cas où le recrutement est effectué dans le cadre d’un accord bilatéral d’échanges de jeunes professionnels.

L’employeur doit payer la taxe dans les 3 mois suivants la délivrance:

• Des documents exigés lors de la première entrée en France du travailleur ;
• De l’autorisation de travail de la 1re admission au séjour en qualité de salarié.

Pour les contrats de plus de 12 mois, l’employeur doit également verser à l’OFII une taxe  de 55 % d’un mois de salaire brut dans la limite de 2,5 SMIC.

Cas particulier des ressortissants de certains pays bénéficiant d’accords bilatéraux

Les ressortissants algériens et tunisiens ne peuvent se prévaloir des dispositions du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA). Ces textes fixe les conditions d’admission exceptionnelle au séjour. Ils sont exclusivement concernés par les stipulations de l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968.

L’Accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié dispose également, en son article 7b. Celui-ci stipule que les ressortissants algériens désireux d’exercer une activité professionnelle salariée reçoivent un certificat de résidence mention « salarié ».

 Une circulaire particulière

La circulaire du 28 novembre 2012 quand à elle recommande l’application du pouvoir général d’appréciation des préfets. Pouvoir permettant de décider d’admettre exceptionnellement au séjour les ressortissants algériens et tunisiens au regard de l’ensemble des éléments de la situation personnelle de l’intéressé. Et au regard des conditions non remplies de délivrance d’un titre de séjour.

Ainsi, dans la pratique des préfectures, les salariés algériens et tunisiens bénéficient systématiquement des avantages prévus dans cette circulaire.

La circulaire rappelle et clarifie les principes qui régissent les modalités de réception et de traitement des demandes d’admission exceptionnelle au séjour. Elle précise les critères d’admission au séjour des ressortissants étrangers en situation irrégulière en vue de leur délivrer un titre de séjour. Ce titre portant soit la mention « vie privée et familiale » soit « salarié » ou « travailleur temporaire ».

Elle exige aux Préfets de réceptionner les demandes des étrangers en situation irrégulière qui sollicitent une admission exceptionnelle au séjour.

Le texte prévoit, donc, la réception systématique des demandes d’admission au séjour afin de lutter contre les refus de guichet.

Les demandes de régularisation et de réexamen doivent être reçues et réexaminées. Y compris lorsqu’elles ont fait l’objet d’une décision de refus de séjour suivie le cas échéant, d’une obligation de quitter le territoire, même lorsque ces décisions ont été confirmées par le juge.

Application de la loi française

En application de l’article L. 313-14 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, les demandes d’admission exceptionnelle au séjour au titre du travail seront favorablement appréciées, dès lors que l’étranger justifie :

« d’un contrat de travail ou d’une promesse d’embauche (formulaire CERFA n°13653*03) et de l’engagement de versement de la taxe versée au profit de l’Office français de l’immigration et de l’intégration (formulaire CERFA n°13662*05) ; 

d’une ancienneté de travail de 8 mois, consécutifs ou non, sur les 24 derniers mois ou de 30 mois, consécutifs ou non, sur les 5 dernières années ; d’une ancienneté de séjour significative, qui ne pourra qu’exceptionnellement être inférieure à cinq années de présence effective en France. »

 Un formulaire unique

Depuis le 1er janvier 2015, les deux formulaires n°13653*03 et n°13662*05 ont été remplacés par le Formulaire n° 15186*01.

Ce dernier doit être utilisé par tout employeur, établi en France, souhaitant recruter un salarié étranger (hors UE, EEE et Suisse) résidant en France et exerçant une activité agricole (hors embauche à caractère saisonnier), artisanale, commerciale, industrielle et libérale ainsi que les particuliers employeurs, quelle que soit la durée de l’emploi.

Néanmoins, le ministre préconise une prise en compte d’« une ancienneté de séjour de trois ans en France dès lors que l’intéressé pourra attester d’une activité professionnelle de vingt- quatre mois dont huit, consécutifs ou non, dans les douze derniers mois. »

L’examen des dossiers

Dans le cadre de l’examen des dossiers, une instruction de la promesse d’embauche ou du contrat de travail sera réalisée par le service de la main d’œuvre étrangère de la DIRECCTE. Ce service prendra en compte plusieurs critères à savoir : l’adéquation entre la qualification, l’expérience de l’étranger et les caractéristiques de l’emploi. Également : le respect par l’employeur de la législation relative au travail et à la protection sociale. Mais aussi : le respect des règles d’exercice par l’employeur, s’il s’agit d’une profession réglementée ; les conditions d’emploi et de rémunération proposées à l’étranger ; ainsi que le salaire mensuel qui doit être au moins égal au SMIC.

En principe, les ressortissants étrangers demandant la délivrance d’un titre de séjour portant la mention « salarié » ne peuvent pas se voir opposer la situation de l’emploi si les critères ci- dessus sont satisfaits.

Pour le cas particulier des ressortissants algériens, l’article 7 b, ainsi que l’article 9 de l’accord franco-algérien exigent l’obtention d’un visa de long séjour. Ces articles exigent aussi que la production d’un contrat de travail visé par les services du ministre chargé des travailleurs immigrés pour la délivrance d’un titre de séjour.

De plus, est rendue nécessaire l’obtention d’une autorisation de travail, autorisation qui ne sera délivrée qu’après un contrôle fondé sur la situation de l’emploi recherché ainsi que sur la nature de celui-ci.

Enfin, le ressortissant algérien demandeur d’un titre de séjour portant la mention « salarié » devra se soumettre au contrôle médical d’usage prévu par l’accord franco-algérien.